Sobre la naturaleza de la Norma Fundante Básica (Grundnorm)

El presente trabajo intenta clarificar la naturaleza de la Norma Fundante Básica, cuestión que ha dado lugar a diversas polémicas entre los juristas. A mi entender, la vía mas adecuada para desarrollar un análisis que explique la supuesta contradicción originada por la introducción del concepto de Grundnorm en el sistema kelseniano consiste en mantener una posición lo más aproximada posible a la Teoría Pura del Derecho tal como ésta fuera expresada por el propio Hans Kelsen.

 Según la teoría kelseniana, las normas serían juicios del deber ser (juicios hipotéticos) o, en otras palabras, estructuras lógicas formales cuyo contenido material es ajeno a la ciencia del Derecho: quedarían así excluidas del estudio de ésta las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político.

 Además, ninguna norma jurídica podría considerarse aisladamente, sino como parte integrante de un sistema normativo complejo y unitario con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y derogación. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido.

 Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría así un ordenamiento jurídico coherente piramidal, pues la validez de cada norma estaría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior en la que aquella se fundamente, y así sucesivamente. Pero este proceso no puede ser infinito, y por lo tanto debe existir una norma hipotética fundamental (la llamada Grundnorm) que no debe fundarse a su vez en norma superior alguna. 

El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana -en la que descansa todo el ordenamiento positivo- está “presupuesta en el pensamiento”, y Kelsen no pudo nunca definir satisfactoriamente dicha norma fundamental: ésta debería ser superior a la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurídico, pero -al no poder encontrársele un fundamento último meramente formal de su validez- resultaría imposible determinar con exactitud su naturaleza. Se revela aquí una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal (”pura”).

Pero si hemos de adherir a la teoría de este jurista, debemos aceptar que el objeto de la ciencia del derecho es un sistema lógico formal que posee las mismas características que cualquier otro, y cuyas únicas notas particulares o distintivas son:

 

a)   La cópula de los juicios que integran este sistema (debe ser) determina que son juicios hipotéticos.

b)   La relación entre los juicios que integran el sistema es de autorización (condición sine qua non para que cada uno de ellos pertenezca al sistema).

 

Ninguna de estas características altera el carácter de “formal” del sistema, por lo que éste comparte los mismos axiomas básicos con cualquier otro de tal género.

 Aceptando entonces en este punto que nos encontramos ante un sistema lógico formal, estamos en condiciones de afirmar que cumplirá la predicción que establece el Teorema de Gödel:

 “Dado un sistema lógico–matemático que contenga todos los teoremas que establecen la operaciones posibles, este será sin embargo un sistema incompleto: existirán enunciados verdaderos dentro del sistema que no pueden ser probados como tales. Cualquier sistema lógico-matemático lo suficientemente poderoso que contenga todas las leyes que establecen las operaciones posibles deberá contener enunciados que serán verdaderos, pero de los que no podrá encontrarse prueba alguna, aún cuando se usen todos los resultados disponibles en el sistema.”

 En otras palabras:

 “Dado un sistema lógico-matemático, por más poderoso que este sea, deben haber enunciados sobre los que nunca será posible decidir si son ciertos o falsos; aún siendo ciertos, no podremos encontrar una manera de probarlo con los recursos disponibles en el propio sistema.”

 En definitiva, el Teorema de Gödel (también conocido como Teorema de la Indecidibilidad) predice que si establecemos para un sistema lógico un conjunto inicial de fórmulas (axiomas) y un conjunto de principios lógicos (operaciones) con el fin de calcular fórmulas nuevas (teoremas), no importará que realicemos todas las operaciones posibles: siempre existirán algunos enunciados cuya verdad o falsedad no seremos capaces de establecer y en consecuencia no podremos decidir si algunas conjeturas que puedan surgir son ciertas aunque agotemos todas las posibilidades existentes.

 En el sistema kelseniano, la Norma Fundante Básica cumple el requisito de los enunciados indecidibles, lo que nos permite resolver la polémica sobre si se trata de un concepto jurídico o extajurídico. Partiendo de los axiomas establecidos y a través de una operación lógica podemos suponer su existencia, pero no demostrarla: comprobamos así su carácter de enunciado indecidible, y esto nos lleva a la conclusión de que -como tal- pertenece al sistema.

 La cuestión que queda por resolver es la naturaleza de la Grundnorm. Si ya hemos determinado su pertenencia al sistema, sabemos que es una norma; habiendo aceptado que es un enunciado indecidible, podemos afirmar que es imposible verificar su existencia.

 Sobre este punto, Kelsen nos aclara que “presupone” esta norma, y lo que está diciendo con esto es que llega a conjeturar su existencia, pero no puede verificarla mediante los recursos del sistema. Ante este enunciado indecidible desde la lógica toma una decisión: aceptarlo como válido. Lo hace porque esta aceptación le proporciona al sistema la completitud y coherencia necesarias.

 En consecuencia, podemos sostener que la Norma Fundante Básica es un postulado, es decir, una proposición que no es evidente por sí misma ni está demostrada, pero que se acepta porque no existe otro principio al que pueda ser referida.

 No es un axioma, porque éste es en un sistema hipotético-deductivo toda proposición que no se deduce de otra, sino que constituye una regla general de pensamiento lógico, por oposición a los postulados.

 Tampoco es una hipótesis, pues ésta es -en lógica y matemática- una fórmula de la que se parte para alcanzar finalmente otra fórmula mediante deducciones válidas. En la demostración de una fórmula, las hipótesis son el conjunto de afirmaciones adicionales que son añadidas al conjunto de axiomas para determinar si la fórmula es deducible del conjunto formado por axiomas e hipótesis mediante la aplicación de reglas de inferencia. No es este el caso de la norma fundante básica, pues -como se le ha criticado a Kelsen- siguiendo las reglas de inferencia resulta imposible verificar su existencia; por el contrario, por esta vía se llega a una situación paradojal, la misma que indefectiblemente aparece a la hora de demostrar la veracidad de cualquier enunciado indecidible.

 Se podrá discutir si el Teorema de Gödel resulta aplicable a la lógica jurídica formal, o si solo es valido exclusivamente para enunciados lógico–matemáticos; a la luz de las conclusiones arribadas en este trabajo considero que ha resultado un instrumento útil para la resolución del problema de la Norma Fundante Básica. Esto no implica que se deba aceptar inevitablemente la teoría de Kelsen, ni tampoco que se deban considerar menos valiosas las demás teorías existentes sobre la Lógica Jurídica Formal.

 

 

 

 

 

CARTA ABIERTA A CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER

 Estimada Cristina:

No me voy a detener en hacer un panegírico de los aciertos de sus gestiones anteriores por una cuestión de brevedad -no porque no le haya quedado eternamente agradecido por las mejoras que su gestión produjo en mi calidad de vida- y porque son por todos conocidos.

Dicho esto, entraré en la primera cuestión que me ocupa: la designación de Daniel Scioli como su sucesor en las elecciones de 2015. Este es un hecho que hasta el día de hoy me desconcierta y del que ni siquiera puedo imaginar las motivaciones. Scioli consolidó su carrera política actuando de comodín y con los votos de otros (Carlos Menem, Néstor Kirchner) y cuando se presentó de candidato a gobernador fue en una elección que ya estaba ganada para cualquier candidato del FPV que contara con el apoyo del presidente. Scioli era el gobernador que venía gestionando cuando Néstor Kirchner perdió en la provincia y el kirchnerismo ganó en el resto del país; podría suponerse que cuando Scioli ganó fue por la gestión presidencial y cuando el ex presidente perdió se debió en parte a la mala gestión de Scioli en la provincia. Con posterioridad, este gobernador demostró en forma pública sus diferencias con el kirchnerismo en varias ocasiones. Si bien debo reconocer que el tiempo le dio a usted la razón al haber bloqueado las pretensiones presidenciales de Florencio Randazzo, había en ese momento otros posibles candidatos que eran verdaderos kirchneristas y tenían mejor imagen que dicho gobernador. Usted misma afirmó que “en el año 2015 perdimos las elecciones presidenciales en segunda vuelta y por escasa diferencia, con el mayor salario en dólares de Latinoamérica -que representaba más del doble del salario actual-, con una inflación que era menos de la mitad que la actual” y con un candidato como Mauricio Macri. Hoy resulta contrafáctico afirmarlo, pero estoy convencido que habríamos ganado esas elecciones si el candidato hubiera sido otro. Algunos de sus partidarios medianamente paranoicos (entre los que me incluyo) pudimos haber supuesto que había algo que no se podía conocer en esta cuestión de la elección de un mal candidato: la amenaza de un carpetazo, una alianza secreta con determinados grupos del establishment, etc. etc. El hecho innegable es que hasta hoy no lo pudimos saber.

La segunda gran decepción para los kirchneristas – que usted como una lúcida analista de la realidad y la política no podía ignorar- fue la elección de Alberto Fernández como candidato a la presidencia. La frase repetida una y otra vez en etapas previas a este anuncio “con Cristina no alcanza y sin ella no se puede”  sirvió como justificación para que este ex funcionario del gobierno de Néstor Kirchner que se fue de su gobierno por sus simpatías con Clarín, que en las elecciones legislativas apoyó a Florencio Randazzo, que en un momento formó parte del espacio de Sergio Massa (partido que le votó al gobierno de Mauricio Macri leyes reñidas con los principios del peronismo, le prestó candidatos, etc.), que dijo pestes de usted en cuanto programa del multimedios concentrado apareció frecuentemente como invitado y que no iba a aportar votos propios, fuera impuesto por usted como candidato a presidente.

Teniendo en cuenta que usted no ignoraba quienes son Alberto Fernández y Sergio Massa (no debería ser necesario recordar como éste último los ensució a usted y a Néstor en la embajada de EE.UU.), no se entiende como pudo concertar una alianza con esta gente. No me parece que se pueda justificar por el temor a que este sector se aliara con el macrismo, porque pocos votos podrían haber aportado, aunque esta afirmación corre por mi cuenta y es solo mi opinión que puede resultar discutible, de modo que cabe analizar otras posibilidades. Es necesario reconocer que existía la posibilidad cierta de que, en caso de presentarse usted como candidata a la presidencia, una tercera fuerza del estilo del movimiento que en su momento armara De Narvaez (y con muchos nombres repetidos) llegara a terciar en la elección y se volcara al macrismo en una potencial segunda vuelta. Si esta era la premisa que orientó su decisión, cabe preguntarse como evaluó usted las posibles consecuencias de la alianza con la dupla Fernández - Massa.

El rumbo que iba a tomar un gobierno encabezado por Alberto Fernández y secundado por Sergio Massa era para muchos –y me incluyo- completamente previsible: “todo para el pueblo” mientras no se toquen los intereses del establishment. Y hacer este pronóstico fue fácil: ningún multimedio sacó a relucir un carpetazo contra estos dos políticos mientras le pegaban a usted y a los ex funcionarios, representantes y simpatizantes del kirchnerismo hasta hartarse. Decir que usted no advertía todo esto es tratarla de ingenua, y suponer que creyó el verso de que se puede desarrollar una política populista sin tocar los intereses del establishment es subestimarla: usted sabe mejor que nadie que eso es –cuanto menos- una fantasía.

Dicho todo lo anterior, surgen preguntas que nunca fueron respondidas. ¿Qué esperaba usted de un gobierno encabezado por Alberto Fernández? ¿No estaba entre sus previsiones lo que sucedió y nos llevó a perder las primarias -cosa que a pocos parece importarles- y a una situación económica apremiante para las clases baja y media que sí le importa a la mayoría y que se vio reflejada con claridad por los resultados electorales obtenidos? ¿Le parece correcto que algunos sigan esgrimiendo la excusa de la pandemia dados los actuales resultados de la macroeconomía?

No creo que a usted se le escapen las consecuencias de la continuidad de las políticas de este gobierno: como van las cosas, es totalmente previsible una derrota en las generales de medio término y –lo que es más grave- la vuelta del neoliberalismo en las elecciones de 2023.

Quienes votamos a Alberto Fernández en 2019 lo hicimos en el entendimiento de que usted iba a ser la garante de las políticas populares y progresistas que sostiene el kirchnerismo, y que su rol de vicepresidenta apuntaba a reemplazar al actual presidente en caso de producirse una desviación –a mi entender previsible desde el principio- de los principios antedichos por los que votamos y a los que sostenemos.

En mi opinión, que creo compartida por un sector importante del kirchnerismo y que poco se expresa en público por considerarla antidemocrática o políticamente incorrecta, el actual presidente debe renunciar de inmediato y usted debe asumir la presidencia. Es la única alternativa que permitiría la posibilidad de revertir el resultado de las próximas elecciones y garantizaría resultados favorables para 2023. Le aclaro que no pierdo de vista la posibilidad cierta de que el massismo y el albertismo remanente se pasen al otro bando, pero me parece más grave la continuidad de una situación política que se basa en la hipocresía, porque nos va a mantener inmersos en una situación de nunca acabar, y porque considero que a largo plazo los costos serán menores que los beneficios.  

 

Hugo Alberto López

D.N.I.  12.359.371